关于二倍工资几个法律问题的实务操作

       随着企业人力资源管理逐渐规范，书面劳动合同签订逐渐全面覆盖，实践中仍然存在部分劳动者没有书面劳动合同，主要缘由是用人单位不重视或不规范、人力资源管理者疏忽漏签、部分用工关系存疑等，导致主张二倍工资的诉求在劳动争议中占有较大比重。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”从该条文可知，二倍工资有两种类型，一是未签订书面劳动合同的二倍工资，二是未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。劳动者在主张二倍工资时，面对常见的问题诸如计算基数、仲裁时效等方面时，实务中存在较大分歧，现通过分类论述和总结，以便各位法律工作者理解和操作。

    一、未签订书面劳动合同的二倍工资

    1、二倍工资的性质

    二倍工资虽然带有“工资”二字，但不属于劳动报酬的性质，而是对于用人单位违反法律、法规的规定未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，是用人单位怠于履行法定义务的罚则，并非劳动者劳动的对价给付。此处性质的认定，直接导致工资与二倍工资在仲裁时效方面的区分。

    2、二倍工资的计算基数

   《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》（法规称“两倍工资”）并没有规定二倍工资的计算基数，这导致目前实务届对于二倍工资的计算基数如何确定存在较大分歧。

       第一种观点认为，二倍工资性质既然并非是劳动对价给付，那么计算基数应为劳动者正常工作时间内应发工资，不包括额外奖金、绩效、加班费。《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第82条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数......岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴......。”持同样观点的有上海地区等。

      第二种观点认为，二倍工资性质以劳动者实际取得的工资报酬为准，意味着包含绩效、奖金、加班费。《江苏省高级人民法院关于印发<关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）>的通知》第2条规定，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资中包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。因此，江苏省二倍工资基数中是包含加班工资的，持同样观点的有广东等。

      笔者认为，二倍工资计算基数是否应包含加班工资、绩效、奖金，首先应认定二倍工资的性质。既然通说认为二倍工资是惩罚性质，并非劳动给付对价，那么因未签订书面劳动合同的惩罚，即应该按照劳动者当月正常工作时取得的工资进行惩罚为宜，这样既可以切实保护劳动者合法权益，又不过分加重用人单位的责任程度。其次，应根据劳动者薪酬结构来看，如果劳动者薪酬结构中将劳动者薪资标准拆分为基本工资、绩效、奖金等，那么意味着绩效、奖金是常规性质的劳动报酬，二倍工资中应该包含。否则绩效、奖金属于劳动者因该月突出贡献获得额外激励，二倍工资可以不包括。

      3、二倍工资给付期间

      根据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第6条规定可知，用人单位向劳动者支付二倍工资应当按月支付，但实际计算中，有不足月的时候，应该如何计算呢？下面以(2022)浙0109民初7231号案例分析为例：

      被告李某某于2020年12月17日至2021年8月18日期间，在原告杭州心氧吧网络科技有限公司从事运营工作，月薪口头约定8000元，双方未签订书面劳动合同，那么该案中二倍工资应该如何计算？

      根据《劳动合同法实施条例》第6条可知，双方应签而未签书面劳动合同期间为2020年1月17日至2021年8月18日，天数为213天，月数则为：213/30=7.1,则加付的一倍工资为：7.1*8000=56800元。

      4、二倍工资仲裁时效

      根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定可知，劳动争议仲裁时效分为普通仲裁时效和特殊仲裁时效。两者仲裁时效均为一年，但是，起点计算存在差异，普通仲裁时效为当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年；特殊仲裁时效只适用劳动报酬争议，在劳动关系存续期间，不受仲裁时效限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。二倍工资由于不属于劳动报酬争议，因此仲裁时效为普通仲裁时效，时间是一年。

      实践中，二倍工资仲裁时效是按月计算、按天计算、整体计算，司法尺度不一，存在争议。

      （1）按月计算。广东地区法院和仲裁委倾向认为，劳动者请求支付未签书面劳动合同的二倍工资，应从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资不予支持。类似做法的还有四川地区。

      （2）按天计算。北京地区法院认为，二倍工资仲裁时效按天计算，时效从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。

      （3）整体计算。用人单位未签订书面劳动合同是持续的侵权状态，二倍工资作为该侵权的法律后果也应当呈整体形态一并计算，从侵害行为终止之日起计算一年。如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。天津法院劳动争议案件审理指南》第14条第2款规定：“本条及第十二条规定的二倍工资的性质不属于劳动报酬，应当将其作为一个整体按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定计算仲裁时效”，可知，天津地区按照整体计算。江苏、浙江、山东地区均按此计算。

      上述三种计算方式，按月计算与按天计算无差别，但与整体计算差距甚大。笔者认为，劳动法作为倾向于保护劳动者的法律，应从有利于保护劳动者权利主张的角度出发，当劳动者权利受到侵害之时，尽可能维护劳动者合法权利。按月计算和按天计算存在大量的无效期间，不利于劳动者的权利保护。与用人单位签订书面劳动合同是劳动者法定权利，用人单位未签订书面劳动合同即侵害了劳动者的法定权利，该权利是持续性侵权，并非连续性侵权，从民法侵权角度来分析，仲裁时效也理应从侵权行为终止之日起计算。

      二、违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资

      关于用人单位因违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同产生的二倍工资，其性质与计算标准与未签订书面劳动合同产生的二倍工资一样，在此不做赘述，现主要阐述其支付期限与仲裁时效。

     1、二倍工资支付期限

    《劳动合同法》第82条第2款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从此得知，法条规定了二倍工资支付起点，但没有规定终点，但可以推断出终点是签订无固定期限劳动合同的前一日。也就意味着，此二倍工资与未签订书面劳动合同二倍工资最长11个月不同，他没有上限。

      实践中存有争议的缘由是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）的颁布实施，其在第34条第2款规定：“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”据此部分人士认为，既然视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，那就不应该支付二倍工资。

      笔者认为，该种论调不妥。首先，法律位阶不同，司法解释不能当然违反法律明确的价值判断。其次，从目的解释和文义解释来看，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系并不意味着就是签订了无固定期限劳动合同，法律要求的是用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，司法解释确定的是事实状态，而法律确定的是违法后果。因此，司法解释与法律规定并不矛盾。

      2、二倍工资的仲裁时效

      因违法未签订无固定期限劳动合同的二倍工资不属于劳动报酬性质，因此适用普通仲裁时效，时效为一年。起算的时间为知道或应当知道其权利受到侵害之日，即用人单位违法不订立无固定期限劳动合同之日。如果用人单位提起仲裁时效抗辩，劳动者最多可获得12个月的二倍工资，否则没有上限。